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Vorwort
Zum 01.01.2015 wurde in Deutschland erstmals bundesweit ein allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn für in- und ausländische Arbeitgeber aller Branchen in Höhe von damals 8,50 Euro brutto
je Zeitstunde eingeführt. Nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) entscheidet eine ständige Kommission der Tarifpartner alle zwei Jahre über die Anpassung der Höhe des Mindestlohns. Das war zum ersten Mal – wie geplant – am 01.01.2017 der Fall: Der gesetzliche Mindestlohn wurde auf 8,84 Euro brutto je Zeitstunde erhöht. Das zweite Mal, dass der Mindestlohn angepasst worden ist, war jetzt im Jahr 2018 mit Wirkung ab dem 01.01.2019. Der neue gesetzliche Mindestlohn steigt auf 9,19 Euro und zum 01.01.2020 auf 9,35 Euro. Bereits vor der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns gab es – und gibt es auch aktuell immer noch – Branchen, in denen (andere, meist höhere) Mindestlöhne oder -entgelte bezahlt werden müssen. Sollte Ihr Unternehmen zu diesen Branchen gehören, müssen Sie den für sie geltenden Mindestlohn anwenden.

Einige Fragen, die vor der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns, wie etwa die der Aufzeichnung von Arbeitszeiten, noch zu Verunsicherung führten, sind beantwortet respektive entschärft,
einige auch bereits durch die Arbeitsgerichte entschieden. Es gibt aber immer noch genügend Problemfelder, die noch geklärt werden müssen. Dies gilt vor allem für Einzelfragen zur Anrechenbarkeit von Arbeitgeberleistungen auf den Mindestlohn (siehe Kapitel 5.7).

AnmerkungDer besseren Lesbarkeit halber wird auf die doppelte Bezeichnung (z.B. Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen) verzichtet und stattdessen für beide die allgemeine männliche Form benutzt. 

1. Der gesetzliche Mindestlohn 

Der allgemeine gesetzliche Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) gilt für alle Arbeitnehmer sowie Praktikanten. Ausnahme: Bestimmte Praktika sind aus dem Anwendungsbereich des MiLoG ausgenommen (siehe Kapitel 3). Seit dem 01.01.2017 muss jeder Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland den gesetzlichen Mindeststundenlohn an die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer bezahlen.

Wichtig: Der Mindestlohn gilt grundsätzlich unabhängig von der Qualifikation des Arbeitnehmers. Weder ein fehlender oder nicht anerkannter Berufsabschluss, ungenügende Sprachkenntnisse oder die Herkunft des Arbeitnehmers aus einem anderen Land rechtfertigen eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns. Sowohl Flüchtlinge als auch im Sinne des SGB IX schwerbehinderte Menschen haben grundsätzlich Anspruch auf den Mindestlohn.

Wichtig: Beim Mindestlohn je Stunde handelt es sich um das Arbeitnehmer-Brutto. Von den 9,19 Euro (2019 respektive 9,35 Euro im Jahr 2020) brutto gehen noch Lohnsteuer und die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ab. Die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung sind im gesetzlichen Mindestlohn nicht enthalten.
Achtung: Die Nichtzahlung bzw. die verspätete Zahlung ist mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro bewehrt. Zudem droht ein Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge!
Beachten Sie dabei: In jedem (höherem) Lohnanspruch steckt der gesetzliche Mindestlohn. 

2. Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht

Die Einhaltung der Pflicht zur (rechtzeitigen) Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns unterliegt der behördlichen Kontrolle. Als Arbeitgeber können Sie verdachtsunabhängig durch die Zollbehörden überprüft werden. Sie sollten daher mittels Ihrer Aufzeichnungen belegen können, dass Sie den Mindestlohn (pünktlich) bezahlen.
Bestimmte Arbeitgeber (siehe Kapitel 2.1) werden gesetzlich verpflichtet, Arbeitszeiten aufzuzeichnen und weitere Unterlagen bereitzuhalten und aufzubewahren, die eine Kontrolle der (rechtzeitigen) Zahlung des Mindestlohns ermöglichen. Ein Verstoß gegen diese gesetzlichen Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten ist mit einem Bußgeld bis zu 30.000 Euro belegt (§ 21 Abs. 3 MiLoG) und kann zu einem Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe führen.

2.1 Kreis der verpflichteten Arbeitgeber/Entleiher


Die Pflicht zur Arbeitszeitdokumentation (siehe -> Kapitel 2.2) und die Bereithalte- und Aufbewahrungspflichten (siehe -> Kapitel 2.3) gelten nur für Arbeitgeber, die 
– Arbeitnehmer nach § 8 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) – Minijobber (450-Euro-Minijob) und kurzfristig Beschäftigte – außerhalb von Privathaushalten beschäftigen oder 
– Arbeitnehmer in einer der in $ 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarArbG) genannten Branchen beschäftigen 
  – Baugewerbe
  – Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe
  – Personenbeförderungsgewerbe
  – Speditions-, Transport und das verbundene Logistikgewerbe 
  – Schaustellergewerbe
  – Unternehmen der Forstwirtschaft 
  – Gebäudereinigungsgewerbe
  – Unternehmnen, die sich  am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen sowie 
  – Fleischwirtschaft 

Unternehmen der o.g. Brancehn müssen zudem für beschäftigte Leiharbeitnehmer die täglichen Arbeitszeiten dokumentieren. 

Bei den Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten wurden gewisse Ausnahmen gemacht bzw. Vereinfachungen geschaffen (siehe -> Kapitel 2.5).

2.2. Dokumentation der täglichen Arbeitszeit 


Die Aufzeichnungspflicht nach § 17 Abs. 1 MiLoG umfasst die tägliche Arbeitszeit (Beginn, Ende und Dauer). Diese Aufzeichnungen haben spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertags zu erfolgen. Die Arbeitszeitaufzeichnungen sind mindestens zwei Jahre lang aufzubewahren. Die Aufzeichnungspflicht nach § 16 Abs. 2 Arbeitszeitgesetzt (ArbZG) für über acht Stunden hinausgehende (werk-)tägliche Arbeitszeiten bleibt daneben bestehen! 

Hinweis: 
Es ist egal, ob Sie die Arbeitszeiten handschriftlich oder maschinell (z.B. Excel-Liste, Zeiterfassungssystem) erfassen. Sie können die Aufzeichnung an die Arbeitnehmer deligieren. Sie müssen aber dafür sorgen, dass die Aufzeichnung richtig ist. 
Ihr Steuerberater berät Sie gerne, wie Sie die Aufzeichnungspflicht umsetzen oder wie Sie Systeme umstellen können. 

2.3 Bereithaltung und Aufbewahrung der Unterlagen 

Als zur Dokumentation verpflichteter Arbeitgeber (siehe Kapitel 2.1) müssen Sie ferner die erforderlichen Unterlagen, anhand  derer der Zoll prüfen kann, dass Sie rechtzeitig (siehe Kapitel 4) (mindestens) den gesetzlichen Mindestlohn zahlen, in Deutschland und in deutscher Sprache bereithalten (§ 17 Abs. 2 MiLoG). Zu den aufbewahrungspflichtigen Unterlagen gehören  insbesondere:
– Arbeitsvertrag bzw. Niederschrift der wesentlichen Vertragsbedingungen (Nachweisgesetz vom 20.07.1995), 
– Arbeitszeitnachweise 
– Lohnabrechnungen 
– Nachweis über erfolgte Lohnzahlungen.

Machen Sie von einer Arbeitszeitflexibilisierung nach § 2 Abs. 2 MiLoG Gebrauch (siehe Kapitel 4.2), so müssen Sie zusätzlich folgende Unterlagen in Deutschland bereithalten:
– schriftliche Vereinbarung über Arbeitszeitflexibilisierung und 
– Ausgleichskotno (für jeden Arbeitnehmer). 

Tun Sie das nicht, verbleibt es bei der gesetzlichen Fälligkeit (siehe Kapitel 4.1) und Sie hätten bereits gegen das MiLoG verstoßen!

Diese Unterlagen sind für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung im Geltungsbereich des MiLoG, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, jedoch höchstens bis zu zwei Jahren aufzubewahren.

Ähnliche (vorrangige) Pflichten sehen § 19 Abs. 2 AEntG bzw. § 17c Abs. 2 AÜG für branchenspezifische Mindestlöhne vor.

Hinweis:
Aufbewahrungsfristen nach anderen Vorschriften bestehen fort, sodass Sie Unterlagen gegebenenfalls auch länger aufbewahren müssen!

Der Zoll kann bei einer Mindestlohnprüfung weitere Unterlagen anfordern, die Sie dann unverzüglich vorlegen müssen. Aufbewahrungsort für die Unterlagen kann Ihr Lohnbüro, aber auch die
Kanzlei Ihres Steuerberaters sein. Erst auf ein (sachlich begründetes) Verlangen müssen Sie diese auch am Beschäftigungsort bereithalten. Dies könnte z. B. sein, wenn Sie nicht umgehend die
Einsicht in extern aufbewahrte Unterlagen sicherstellen konnten. 

2.4 Meldepflichten für Arbeitgeber mit Auslandssitz pder bei Arbeitnehmerentleih von Verleihern mit Auslandssitz

Hat Ihr Unternehmen den Sitz im Ausland, müssen Sie vor dem Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung im Inland in einer der Branchen im Sinne von § 2a SchwarzArbG die im Anwendungsbereich des MiLoG beschäftigten Arbeitnehmer anmelden. Die Anmeldung muss schriftlich und in deutscher Sprache bei der zuständigen Zollbehörde mit bestimmten Angaben erfolgen. Sie müssen eine Versicherung beifügen, dass Sie den gesetzlichen Mindestlohn (rechtzeitig) zahlen (§ 16 Abs. 1, Abs. 2 MiLoG). Etwaige Änderungen der gemachten Angaben sind unverzüglich mitzuteilen. Hierfür gibt es jeweils Formularvordrucke. Gleiches gilt für Unternehmen der Branchen des § 2a SchwarzArbG, wenn sie als Entleiher Arbeitnehmer eines Verleihers mit Sitz im Ausland entleihen (§ 16 Abs. 3 MiLoG). Hier ist eine Versicherung des Verleihers über die (rechtzeitige) Zahlung des Mindestlohns beizufügen.

Hinweis: 
Ähnliche Regelungen gelten für Meldungen nach § 18 AEntG, § 17b AÜG. Eine Versicherung nach dem AEntG muss die Einhaltung aller tariflichen Mindestarbeitsbedingungen und die Entrichtung von Urlaubskassenbeiträge bestätigen. 

Die Meldepflichten sind modifiziert in Form einer Einsatzplanung vorzunehmen, wenn diese Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer
– an einem Beschäftigungsort zumindest teilweise vor 6 Uhr oder nach 22 Uhr oder in Schichtarbeit, 
– an mehreren Beschäftigungsorten am selben Tag oder 
– in ausschließlich mobiler Tätigkeit
beschäftigt werden. 

Hier drohen ebenfalls Bußgelder bis 30.000 Euro und der Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe. 

Auch für Meldepflichten gibt es gewisse Ausnahmeregelungen (siehe -> Kapitel 2.5.1 und 2.5.2).

2.5 Ausnahmen und Vereinfachungen der Aufzeichnung

2.5.1 Mitarbeitende Personen, die dem Arbeitgeber nahe stehen

Seit dem 01.08.2015 müssen aufzeichnungspflichtige Arbeitgeber (siehe Kapitel 2.1) für in ihrem Betrieb arbeitende Ehepartner, eingetragenen Lebenspartner, Kinder und Eltern keine  Arbeitszeiten mehr aufzeichnen. Ferner entfällt die Aufbewahrung der Unterlagen nach § 17 Abs. 2 MiLoG und Meldungen nach § 16 MiLoG. Es sind aber im Inland Unterlagen in deutscher Sprache bereitzuhalten und aufzubewahren, die belegen, dass es Familienangehörige sind.

Führen Sie Ihren Betrieb als juristische Person (z. B. als GmbH oder als AG) oder als rechtsfähige Personengesellschaft (z. B. OHG, KG), kommt es auf die genannten Beziehungen zu dem vertretungsberechtigten Organ oder Organmitglied (Geschäftsführer, Vorstandsmitglied) bzw. zum vertretungsberechtigten Gesellschafter an. 

2.5.2 Überschreiten bestimmter Entgeltgrenzen

Die Pflicht zur Arbeitszeitaufzeichnung (§ 17 Abs. 1 MiLoG), zur Aufbewahrung und Bereithalten der Unterlagen (§ 17 Abs. 2 MiLoG) und die Meldepflichten (§ 16 MiLoG) entfallen auch für Arbeitnehmer, deren verstetigtes regelmäßiges Bruttomonatsentgelt 2.958 Euro überschreitet (§ 1 Abs. 1 S. 1 Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung/MiLoDokV). Seit dem 1.08.2015 ist sie um eine weitere Schwelle in Höhe von 2.000 Euro brutto ergänzt worden.

Der 2.000 Euro-Schwellenwert greift aber nur dann, wenn der jeweilige Arbeitnehmer das Gehalt von über 2.000 Euro brutto als verstetigtes regelmäßiges Arbeitsentgelt in den letzten vollen
12 Monaten vom gleichen Arbeitgeber nachweisbar erhalten hat (§ 1 Abs. 1 S. 3 MiLoDokV). Zeiten, für die kein Lohnanspruch besteht (z. B. im Krankengeldbezug) sind irrelevant. Solche Unterbrechungen sind für die Berechnung des 12-Monatszeitraums unschädlich. 

Auch hier müssen Sie Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereithalten, die sämtliche o.g. Voraussetzungen belegen. 

Tipp
Zur Ermittlung der genannten Bruttoentgeltgrenzen (2.958 Euro/2.000 Euro) sind sämtliche verstetigten monatlichen Zahlungen heranzuziehen, die regelmäßiges monatliches
Arbeitsentgelt sind, unabhängig davon, ob diese auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar sind oder nicht. Der Gesetzgeber unterscheidet hier zwischen der Pflicht zur Zahlung
des Mindestlohns und zur Dokumentation der Arbeitszeiten.

2.5.3 Aufzeichnungserleichterung für ausschließlich mobile Tätigkeiten

Die Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (MiLoAufzV) regelt, dass nur die Dauer der täglichen Arbeitszeit zu erfassen ist (ohne Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit), soweit

– Arbeitnehmer mit ausschließlich mobilen (= nicht an Beschäftigungsorte gebundene) Tätigkeiten beschäftigt werden (z.B. bei der Zustellung von Briefen, Paketen und Druckerzeugnissen, der Abfallsammlung, der Straßenreinigung, dem Winterdienst, dem Gütertransport und der Personenbeförderung), 
– diese keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit (Beginn und Ende) unterliegen, sondern ihnen nur ein bestimmter zeitlicher Rahmen  vorgegeben ist und 
– diese sich ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen, der jeweilige Arbeitnehmer also regelmäßig weder Arbeitsaufträge des Arbeitgebers oder Dritter entgegennimmt, noch hierfür zur Verfügung stehen muss (d.h. er verantwortet die zeitliche Ausführung des täglichen Arbeitsauftrags). 

2.5.4 Transparenz der Vereinbarung 

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die ohne jede Einschränkung alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und damit auch den seit dem
01.01.2015 von § 1 des Mindestlohngesetzes (MiLoG) garantierten Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) und ist
– jedenfalls dann – insgesamt unwirksam, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31.12.2014 geschlossen wurde (Bundesarbeitsgericht/BAG vom 18.09.2018 – 9 AZR 162/18).

3. Ausnahmen von gesetzlichen Mindestlohn 

Der allgemeine gesetzliche Mindestlohn gilt nicht für: 

– Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz, ehrenamtlich Tätige, in freiwilligen Diensten tätige Personen, Teilnehmer an Maßnahmen der Arbeitsförderung, Heimarbeiter nach dem
Heimarbeitsgesetz sowie Selbstständige (keine Arbeitnehmer),
– Langzeitarbeitslose (mindestens 12 Monate) innerhalb der ersten sechs Monate ihrer Beschäftigung,
– Jugendliche unter 18 Jahren ohne Berufsausbildungsabschluss, 
– Pflichtpraktika: Praktika, die durch eine schulrechtliche/hochschulrechtliche Bestimmung, eine Ausbildungsordnung vorgeschrieben sind oder die im Rahmen einer Ausbildung an einer
gesetzlich geregelten Berufsakademie verpflichtend abgeleistet werden müssen,
– Freiwillige Orientierungspraktika für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums sowie freiwillige begleitende Praktika zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung jeweils
bis zu dreimonatiger Dauer,
– Teilnehmer einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) oder einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68-70 Berufsbildungsgesetz (BBiG).

Hinweis
Sie können verschiedene Arten von Praktika oder zwei Pflichtpraktika durchaus kombinieren. Sie sollten aber im eigenen Interesse die Sachlage in jedem Einzelfall prüfen. Suchen Sie angesichts der weitreichenden Folgen unbedingt fachkundigen Rat bei Ihrem Steuerberater!

Bei freiwilligen berufsausbildungs- oder hochschulausbildungsbegleitenden Praktika darf ein solches Praktikantenverhältnis nicht bereits mit demselben Ausbilder bestanden haben. Wenn Sie aber zwei rechtlich voneinander getrennte Unternehmen haben, kann und darf das eine Praktikum bei dem einen, das andere bei dem anderen Unternehmen absolviert werden, ohne dass Sie gegen das Gesetz verstoßen.

Wichtig
Auszubildende nach Beendigung der Ausbildung und Praktikanten nach Ende ihres Studiums haben Anspruch auf den Mindestlohn. Sie sollten vorsichtig sein, wenn ein Abschluss
einer Ausbildung oder eines Studiums vorliegt, aber eine neue Ausbildungs- oder Studienrichtung gewählt wurde oder hierfür eine Orientierung erfolgen soll. Hier ist es sehr schwer,
solche Praktikanten vom Mindestlohn auszunehmen. Treffen Sie eine solche Entscheidung nicht ohne die fachkundige Hilfe Ihres Steuerberaters!

Wird die Dauer von drei Monaten bei einem Orientierungspraktikum oder der berufsausbildungs- oder studienbegleitenden Praktikum überschritten (z. B. bei Praktikumsverlängerung, aber auch versehentlich), so besteht ab dem ersten Praktikumstag der Mindestlohnanspruch!

Werkstudenten ist der Mindestlohn zu zahlen, da bei ihnen die Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Auch eine mögliche sozialversicherungsrechtliche Privilegierung („Werkstudentenprivileg“) ändert nichts am Status Arbeitnehmer.

4. Bis wann Sie den Mindestlohn zahlen müssen 

4.1 Grundsätzliche Fälligkeit 

Haben Sie die Fälligkeit der Arbeitsvergütung vereinbart – häufig ist diese zum Ende eines Kalendermonats vorgesehen – muss auch zu diesem Zeitpunkt der Anspruch auf den Mindestlohn erfüllt sein. Gegebenenfalls gibt es tarifliche Fälligkeitsregelungen. Gibt es keine Fälligkeitsregelung, ist ein vereinbarter Bruttomonatslohn am Monatsende zu zahlen. Dies gilt dann auch für den Mindestlohn. 

Spätestens hat der Arbeitgeber den Mindestlohn zum letzten Bankarbeitstag (Frankfurt a. M.) des auf die Arbeitsleistung folgenden Monats zu zahlen. Eine Fälligkeitsvereinbarung zum 15. des übernächsten Monats wäre damit nicht wirksam. Eine spätere Zahlung ist mit Bußgeld bis zu 500.000 Euro bewehrt (§ 21 Abs. 3 MiLoG).

Diese Fälligkeit betrifft im Grundsatz alle im jeweiligen Monat geleisteten Stunden, sodass Sie auch alle Überstunden eines Monats zu diesem Zeitpunkt mit 9,19 Euro vergüten müssen. Eine Ausnahmeregelung sieht das MiLoG jedoch für Arbeitszeitkonten vor, wenn die nachfolgenden Voraussetzungen (siehe Kapitel 4.2) eingehalten werden.

Wichtig
Ausländische Transportunternehmer müssen das deutsche Mindestlohngesetz auch dann beachten, wenn sie ihre Fahrer  nur kurzfristig in Deutschland einsetzen (Finanzgericht/FG
Baden-Württemberg FG Baden-Württemberg vom 22.8.2018 – 11 K 544/16; 11 K 2644/16 – Revision zum Bundesfinanzhof/BFH zugelassen). Sprechen Sie mit Ihrem Steuerberater über
mögliche Auswirkungen dieser Rechtsprechung für Ihren Betrieb.

4.2 Ausnahmeregelung für Arbeitszeitkonten 

Wenn Sie Überstunden in ein schriftlich vereinbartes (durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag) Arbeitszeitkonto einstellen und die Anzahl der Überstunden monatlich
höchstens 50 % der vereinbarten Arbeitszeit beträgt, können diese noch später – und zwar innerhalb von 12 Monaten nach jeweiliger  Einstellung – durch bezahlte Freizeitgewährung oder Bezahlung in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns ausgeglichen werden. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses müssen Sie nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Monat ausgleichen.

Höhere (tarife-)vertragliche Ansprüche bleiben natürlich bestehen. 

Diese auf (maximal) 12 Monate beschränkte Hinausschiebung des Ausgleichs in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns oder durch bezahlte Freizeit gilt für solche Überstunden, die Sie nicht bereits über das verstetigt bezahlte Bruttomonatsentgelt gezahlt haben.

Beispiel
Mit Arbeitnehmer A haben Sie eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden und ein Monatsentgelt von 1.600 Euro brutto vereinbart. Bei 160 Stunden ist der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn mit einem Brutto-Lohn von 1.470,40 Euro bereits erfüllt. Mit den weiteren 129,60 Euro sind in diesem Beispiel bereits zusätzlich 14,10 Überstunden in Höhe des Mindestlohns (129,60 Euro : 9,19 Euro) abgegolten. Diese dürfen Sie wie bisher – z. B. nach den Regelungen des Arbeitsvertrages oder eines Tarifvertrages – behandeln.

Sie müssen also erst Überstunden ab der 14,10 Überstunde („mindestlohnrelevante Überstunden“) innerhalb von 12 Monaten durch Bezahlung in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns oder bezahlte Freizeit ausgleichen. Diese dürfen dann höchstens 50 % der vereinbarten monatlichen Arbeitszeit betragen (94,10 Stunden : 2 = 80 Stunden). Diese Überstunden in Summe (100,99) könnten dauerhaft wegen der Grenzen des Arbeitszeitgesetzes gar nicht geleistet werden.

Tipp
Sofern Sie hier in Ihrer Betriebsorganisation Änderungsbedarf sehen, sollten Sie darüber mit Ihrem Steuerberater über eine Neukonzeption und nötige Dokumentation der Arbeitszeitkonten sprechen. 

5. Berechnung des gesetzlichen Mindestlohns 

5.1 Verstetigt gezahltes monatliches Arbeitsentgelt

Bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit (z. B. 40 Stunden) und monatlicher Vergütung muss mit einem Durchschnittswert gerechnet werden, da ein Monat nicht exakt vier Wochen umfasst.

Für die Umrechnung der Wochenarbeitszeit in eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit bei der Frage, ob Sie den Arbeitnehmern (mindestens) den Mindestlohn zahlen, legt das BMAS1 den Umrechnungswert von 4,33 Wochen/Monat (13 Wochen : 3 Monate) zugrunde. Damit erfüllt ein verstetigt – d.h. jeden Monat beständig – gezahltes Brutto-Entgelt von 1.591,71 Euro (40 Stunden/Woche x 4,33 Wochen/Monat x 9,19 Euro/Stunde) den ab dem 01.01.2019 gesetzlichen Mindestlohnanspruch bei einer 40-Stunden-Woche. Ab 2020 erhöht sich der Mindestlohnanspruch bei einer 40-Stunden-Woche auf 1.619,42 Euro.

Achtung
Dies gilt nur, wenn der jeweilige Arbeitnehmer keine Überstunden leistet und Sie in den Brutto-Betrag keine Leistungen einrechnen, die auf den Mindestlohn nicht anrechenbar sind! In Zweifelsfällen sollten Sie Ihren Steuerberater um Rat fragen. 

Wichtig
Wenn Sie mit Ihrem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag dergestalt, dass er seine Tätigkeit auch an auswärtigen Arbeitsstelle zu erbringen hat, geschlossen haben, sind die Fahrten zu den Kunden und zurück Arbeitszeit und damit mindestlohnpflichtig, und zwar egal, egal der Mitarbeiter von Zuhause zum Kunden oder vom Betrieb zum Kunden oder vom Kunden
nach Hause oder zum Betrieb fährt (Bundesarbeitsgericht/BAG vom 25.04.2018 – 5 AZR 424/17).

5.2 Mindestlohn auf Stundenlohnbasis

Wenn Ihr Unternehmen Stundenlöhne bezahlt, ist der Brutto-Mindestlohn von 9,19 Euro pro (Zeit-) Stunde einfacher festzustellen. Die Summe des monatlich geleisteten Arbeitsstunden x 9,19 Euro brutto ergibt das als Mindestlohn zu zahlende Arbeitsentgelt für 2019. Zur Vergütung von Überstunden lesen Sie bitte -> Kapitel 4. 

5.3 Mindestlohn bei “Arbeit auf Abruf” 

Nicht nur in der Gastronomie, sondern auch im Handel oder in Gesundheitsberufen ist „Arbeit auf Abruf“ ein beliebtes Mittel, um „Spitzen“ abzufangen. Insgesamt sollen nach Angaben des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) rund 1,8 Millionen Arbeitnehmer, also jeder zwanzigste, derart flexibel arbeiten. Die Hälfte davon sind Minijobber.

Seit dem 01.01.2019 haben sich auch hier die Regeln geändert. So wird der Anteil der einseitig vom Arbeitgeber abrufbaren Arbeit auf ein Viertel der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit beschränkt – dies sowohl nach oben als auch nach unten.

Beispiel:
Sie haben eine Aushilfskraft mit 10 Stunden pro Woche angestellt. Ab dem 01.01.2019 darf deren Arbeitszeit schwanken zwischen 7,5 und 12,5 Stunden pro Woche. Größere Amplituden sind nicht erlaubt, damit die Mitarbeiter ein festes Einkommen, aber vor allem auch ihre Zeit einigermaßen verlässlich planen können. 

Wurde – wie bei den „Null-Stunden-Vereinbarungen“ – gar keine wöchentliche Arbeitszeit festgelegt, gelten nunmehr 20 Stunden als vereinbart. Die mögliche wöchentliche Zusatz- oder Minderarbeit darf dann also nur 5 Stunden betragen. Anders ausgedrückt: Sie müssen den Mitarbeiter mindestens 15 Stunden die Woche beschäftigen (und bezahlen!) und dürfen ihn höchstens 25 Stunden arbeiten lassen.

Wichtig:
Sie müssen diese neue Regelung beachten, wenn es darum geht, ob Ihr Mitarbeiter auch bei den geänderten Abrufzeiten den Mindestlohn verdient. Sprechen Sie hier rechtzeitig mit
Ihrem Steuerberater über die möglichen Folgen Ihrer bisherigen Regelungen und den notwendigen Änderungen.

5.4 Mindestlohn bei Minijobbern 

Für Minijobber ergeben sich Besonderheiten nicht aus dem MiLoG, sonder daraus, dass hier (bis zur Grenze von 450,00 Euro) geringere Sozialabgaben und Lohnsteuer anfallen. 

Wichtig:
Sie müssen die Frage, ob die an Minijobber gewährten Leistungen die 450-Euro-Grenze überschreiten, von der Frage trennen, ob der gesetzliche Mindestlohn gezahlt wurde. Sollten
in der monatlichen Vergütung i. H. v. 450,00 Euro Leistungen enthalten sein, die Sie nicht auf den Mindestlohn anrechnen dürfen, so kann eine (spätere) Korrektur gegebenenfalls
dazu führen, dass Sie die Leistungen zusätzlich zum Mindestlohn zahlen müssen und so die 450-Euro-Grenze überschreiten. Entscheiden Sie hier nur mit der fachkundigen Hilfe Ihres
Steuerberaters!

Da Sie bei Minijobbern nicht einfach den gezahlten Lohn anheben dürfen, wenn Sie nicht in die Midi-Zone mit Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht rutschen wollen, geht die Anpassung an den höheren Mindestlohn nur über eine Zeitangleichung nach unten.


Wichtig
Da Sie in aller Regel auch mit Minijobbern Arbeitsverträge geschlossen haben, in denen die wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit fixiert ist, dürfen Sie einen solchen Vertrag nicht
einseitig ändern, der Arbeitnehmer muss der Änderungskündigung zustimmen. Das wird er in aller Regel tun, denn auch er dürfte nicht daran interessiert sein, in die Midi-Zone zu gelangen.

Wie lange darf denn ein Minijobber seit dem 01.01.2019 arbeiten, ohne dass er in die Midi-Zone „rutscht“?

Beispiel
Der Arbeitnehmer A arbeitet aktuell bei Ihnen für 50 Stunden im Monat als Minijobber. Sie zahlten ihm bislang den Mindestlohn in Höhe von 8,84 Euro = 442 Euro. Ab dem 01.01.2019 muss die Arbeitszeit von A auf 48,96 Stunden herabgesetzt werden. Dann verdient er 449,94 Euro und bleibt in der Minijob-Zone. Bereits mit 48,97 Stunden würde er 450,03 Euro verdienen, was die 450-Euro-Grenze überschreitet.

Wichtig
Nur wenige rechnen so knapp. Bereits die erste Erhöhung des Mindestlohns für das Jahr 2017 hat gezeigt, dass die meisten Arbeitgeber auf glatte Stunden nach unten gehen. Damit betrüge
im obigen Beispiel die neue Arbeitszeit des Minijobbers A höchstens 48 Stunden.

Das – durchaus gesehene, aber aus politischen Gründen ignorierte – Problem ist, dass der Mitarbeiter seine vertraglich vereinbarte Arbeit in der Zeit schaffen können muss, in der er arbeitet. Ist das nicht möglich, muss der Arbeitsinhalt verringert werden. Es kann aber auch vereinbart werden, dass der Mitarbeiter zeiteffizienter arbeitet. Das wird natürlich niemand tun, ohne dafür zusätzlich „belohnt“ zu werden. Wichtig ist, dass dies geschieht, ohne dass die Zusatzleistungen auf das Gehalt angerechnet werden. Sie können ihm einen steuerfreien Zuschuss zur Gesundheitsförderung anbieten oder steuerfreie Waren- oder Tankgutscheine bis 44 Euro pro Monat oder steuerfreie Erholungszuschüsse. Das ist „Geld wert“, ohne „geldwert“ zu sein. Sprechen Sie mit Ihrem Steuerberater über die Möglichkeiten, Ihren Mitarbeitern steuerfreie Gehaltsbestandteile zu gewähren.

Fruchtet dies alles nicht, müssen Sie mit dem Arbeitnehmer über eine Beschäftigung in der Gleitzone reden.

Hinweis

Hier hilft Ihnen Ihr Steuerberater, auch hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen dieser möglichen Änderungen, gerne weiter!

5.5 Änderungen bei den Midijobs

Bei den Midijobs gibt es ab Juli 2019 eine Änderung: Die Rentenreform 2019 sieht vor, dass die bisherige „Gleitzone“, also die Zone ab 450,01 Euro bis aktuell 800 Euro, auf Arbeitsentgelte bis
1.300 Euro ausgeweitet wird. Dabei wird die Formel zur Berechnung der Beiträge angepasst und gilt dann auch für Einkommen bis 1.300 Euro. Das (politische) Ziel: Mehr Beschäftigte mit einem geringfügigen Einkommen sollen von einem reduzierten Beitragsanteil profitieren. Dabei sollen Midijobber die gleichen Rentenansprüche erwerben, als hätten sie den vollen Arbeitnehmeranteil in die Rentenversicherung einbezahlt. Die Entgeltpunkte werden dann nicht mehr aus dem fiktiven reduzierten beitragspflichtigen Entgelt ermittelt. Vielmehr sollen sie nunmehr immer aus dem tatsächlichen Arbeitsentgelt ermittelt werden.

5.6 Mindestlohn und Stücklohn oder Akkordarbeit

Der Stücklohn ist eine Entlohnung, die direkt von der Leistung des Arbeitnehmers abhängt. Die Vergütung erfolgt nicht nach Zeit, sondern nach der Menge, die in einer Zeiteinheit erarbeitet wurde.

Stücklöhne/Akkordlöhne bleiben auch nach Einführung des Mindestlohns zulässig, wenn gewährleistet ist, dass die Arbeitnehmer je Stunde 9,19 Euro und ab 2020 9,35 Euro verdienen. Bei Stücklöhnen oder Akkordlöhnen dürfen Sie aber die Normalleistung nicht so hoch ansetzen, dass sie die Arbeitnehmer nicht leisten können. Umgekehrt können Sie einzelne Arbeitnehmer, die die Normalleistung nicht erreichen, nicht deswegen unter dem gesetzlichen Mindestlohn vergüten.

5.7 Zulagen, Zuschläge und Sonderzahlungen

Besonders schwer beurteilt sich die Frage, welche Zulagen, Zuschläge und Sonderzahlungen der Arbeitgeber auf den Mindestlohn anrechnen darf.

Grundsätzlich können und dürfen Sonderzahlungen nur dann auf den Anspruch auf Mindestlohn angerechnet werden, wenn die Grundvergütung, die Sie mit Ihrem Mitarbeiter vertraglich vereinbart haben, nicht ausreicht, den gesetzlichen Mindestlohnanspruch zu erfüllen (Bundesarbeitsgericht/BAG vom 11.10.2017 – 5 AZR 621/16). Sonderzahlungen sind nur dann auf den Mindestlohn anrechenbar, wenn die vertraglich vereinbarte Grundvergütung angesichts der zu leistenden Stunden nicht ausreicht, um pro Stunde auf den Mindestlohn zu kommen. Nur dann, wenn der Mindestlohn nicht erreicht wird, entsteht ein Differenzanspruch nach § 3 MiLoG (Mindestlohngesetz), der mit Zusatzzahlungen erfüllt werden könne.

Sobald also jeder Entgeltbestandteil transparent geregelt ist, etwa in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder im individuellen Arbeitsvertrag, zählt er – sofern er auch im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis steht – mit, wenn es darum geht, den Mindestlohn zu berechnen. Wenn aber eine Zahlungen ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung der Mitarbeiter erbracht worden wären oder auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen würden, dann zählt er nicht mit beim Mindestlohn (BAG vom 21.12.2016 – 5 AZR 374/16; EuGH vom 12.02.2015 – C-396/13, „Sähköalojen ammattiliitto“).

Wichtig:
Wollen Sie Sonderzahlungen auf den Mindestlohnanspruch  anrechnen, obwohl Sie bereits den Mindestlohn bezahlen, sollten Sie unbedingt eine individuelle Vereinbarung mit jedem
Mitarbeiter schließen, aus der hervorgeht, dass die Sonderzahlungen angerechnet werden. Legen Sie eine Sonderzahlung durch eine Betriebsvereinbarung fest, dann sollten Sie darin auch darauf hinweisen, dass die Sonderzahlung angerechnet wird. Versäumen Sie dies, müssen Sie mehr zahlen als Sie geplant hatten. Bleiben Sie in dieser Frage in regelmäßigem Kontakt mit Ihrem Steuerberater. Er kann Ihnen die Mindestlohn-Neuerungen auch auf dem Gebiet der Arbeitsgerichtsbarkeit erläutern.

Nach Ansicht des BMAS sind Zuschläge und Zulagen nicht anrechenbar, soweit nicht die Normalleistung, sondern „ein Mehr“ an Arbeit, „höherwertige“ Arbeit, Arbeit zu besonderen Zeiten, besonders unangenehme, beschwerliche, körperlich/psychisch sehr belastende oder gefährliche Arbeiten abgegolten werden sollen, z. B.:

– quantitative oder qualitative Mehrarbeit pro Zeiteinheit (Überstundenzuschläge, Akkordprämien, Qualitätsprämien), 
– Zulagen/Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit, 
– Schmutzzulagen, Gefahrenzulagen. 

Wichtig
Auch Bereitschaftszeit ist mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Wenn aber der Anspruch des Mitarbeiters hierauf erfüllt ist, hat er keinen Anspruch auf weitere Vergütung
(BAG vom 29.06.2016 – 5 AZR 716/15). Im konkreten Fall konnte ein Mitarbeiter mit Vollarbeit und Bereitschaftszeiten maximal 228 Arbeitsstunden in einem Monat tatsächlich leisten.
Er verdiente brutto mehr als 2.500 Euro. Damit erreichte die gezahlte Monatsvergütung den gesetzlichen Mindestlohn 2015 (228 Stunden zu 8,50 Euro = 1.938,00 Euro brutto monatlich)
nicht nur, sondern überstiegt ihn. Selbst bei dem ab dem 01.01.2017 geltenden Satz von 8,84 Euro liegt das tatsächliche Gehalt immer noch weit über dem Mindestlohn (228 Stunden zu 8,84 Euro = 2.015,52 Euro) Ein Anspruch auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB besteht nicht. 

Sonderzahlungen können im Einzelfall anrechenbar sein. Erste  Gerichtsentscheidungen beurteilen die Anrechenbarkeit danach, ob die Sonderzahlung eine Bezahlung der Arbeitsleistung darstellt, was bei monatlicher Auszahlung zu je 1∕12 vorliegen kann. Anders, wenn die Sonderzahlung eine Art zusätzliche Prämie sein soll, etwa 

– nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts (LAG) Berlin-Brandenburg (Urteil vom 02.10.2015 – 9 Sa 570/15) bei einer Honorierung fehlender krankheitsbedingter Ausfallzeiten (jährliche Einmalzahlung mit Kürzungsmöglichkeit für Krankheitszeiten),
– nach Ansicht des Arbeitsgerichts (ArbG) Berlin (Urteil vom 04.03.2015 – 54 Ca 14420/14) bei Belohnung der Betriebstreue (Staffelung der Sonderzahlung nach Betriebszugehörigkeit).

Ob Akkordlohn Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn findet, ist umstritten (grundsätzlich dafür LAG Hamm vom 22.04.2016 – 16 Sa 1627/15; BAG vom 06.09.2017 – 5 AZR 317/16, LAG Hamm vom 22.04.2016 – 16 Sa 1668/15, anhängig beim BAG unter Az.: 10 AZR 318/16).

Urlaubsgeld ist nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 02.10.2015 – 9 Sa 570/15) jedenfalls dann nicht anrechenbar, wenn es vertraglich nur für Zeiten gewährten Urlaubs geleistet wird (und der Arbeitsvertrag keine besondere Anrechnungsklausel beinhaltet). Der Arbeitgeber bezweckt hier mit dem Urlaubsgeld den Ausgleich der Zusatzkosten, die während der Erholung entstehen (ArbG Berlin, Urteil vom 04.03.2015 – 54 Ca 14420/14). Nach Ansicht des BAG (Urteil vom 25.05.2016 – 5 AZR 135/16) dagegen dürfen unter bestimmten  Voraussetzungen Sonderzahlungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld verrechnet werden. Es kommt aber auf die konkrete Ausgestaltung der Zahlung an. Im Urteilsfall hatte
der Arbeitgeber Urlaubs- und Weihnachtsgeld jeweils monatlich zu 1/12 ausbezahlt. Damit wurde – auch nach Ansicht des BAG – der Mindestlohn erreicht.

Als Arbeitgeber können Sie durch die Zahlung einer Treueprämie den Mindestlohn einhalten. Denn wenn Sie neben der Grundvergütung noch eine Treueprämie als Teil der Vergütung für tatsächlich geleistete Arbeit bezahlen, ist die Prämie mindestlohnwirksam (BAG vom 22.03.2017 – 5 AZR 424/16). 

Tariflicher Nachtarbeitszuschlag und das tarifliche Urlaubsentgelt müssen nach – wenn ein entsprechender Manteltarifvertrag gegeben ist – (mindestens) auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns berechnet werden, da dieser Teil des „tatsächlichen Stundenverdienstes“ sei. Eine Anrechnung des gezahlten „Urlaubsgeldes“ auf Ansprüche nach dem MiLoG kann nicht erfolgen, wenn darauf ein eigenständiger Anspruch besteht und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handelt (BAG vom 20.9.2017 – 10 AZR 171/16). 

Wichtig
Damit Sonderzahlungen angerechnet werden dürfen, müssen sie als Gegenleistung für die Arbeitsleistung angesehen werden können. Das sei dann der Fall, wenn ihre Auszahlung
lediglich an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft ist. Wenn mit der Sonderzahlung dagegen „nur“ z. B. die Betriebstreue belohnt werden soll, dann ist keine Anrechnung
möglich.

Die Anrechnung von (jährlichen) Einmalzahlungen ist nach Ansicht des BMAS aufgrund der Fälligkeit des Mindestlohns (Kapitel 4.1) allenfalls im Monat der tatsächlichen und  unwiderruflichen Auszahlung möglich. Nach o. g. Ansicht des ArbG Berlins scheidet jedenfalls die rückwirkende Anrechnung außerhalb des letzten Fälligkeitszeitpunkts (= letzter Bankarbeitstag des Folgemonats) aus. 

Beispiel
Haben Sie mit Ihren Arbeitnehmern ein zum 30.11. eines Kalenderjahres zu zahlendes 13. Gehalt als zusätzliche Vergütung der (Normal-) Arbeitsleistung vereinbart so können Sie dieses zur Erfüllung des Mindestlohnanspruchs für November mit anrechnen. Nach Ansicht des ArbG Berlin wäre gegebenenfalls auch eine Anrechnung für Oktober möglich, wenn der 30.11. der letzte (oder ein früherer) Bankarbeitstag (Frankfurt a. M.) ist. Denn Sie müssen den gesetzlichen Mindestlohn für Oktober spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt a. M.) des auf die Arbeitsleistung folgenden Monats (= November) zahlen. Die Anrechnung z. B. für den Monat April ist nach beiden Ansichten nicht möglich, da hier der Mindestlohn am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt a. M.) im Mai erfüllt sein muss. 

Wichtig
Die Zeitgrenzen für eine sozialversicherungsfreie kurzfristige Beschäftigung von drei Monaten oder 70 Arbeitstagen bleiben über den 31.12.2018 hinaus bestehen. Bei der Entgeltgrenze von 450 Euro handelt es sich um einen Monatswert (Bundessozialgericht/BSG vom 05.12.2017 – B 12 R 10/15 R). Es ist also kein von der Dauer der Beschäftigung abhängiger anteiliger Monatswert zu bilden. Dies gilt sowohl für den 450-Euro-Minijob als auch für die kurzfristige Beschäftigung.

6. Auftraggeberhaftung

Beauftragen Sie als Unternehmer ein anderes Unternehmen damit, für Sie Werk- oder Dienstleistungen zu erbringen, dann haften Sie für die Verpflichtungen Ihres Subunternehmers zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns sowie für mögliche weitere Nachunternehmen in der Kette. Sie haften auch gegenüber eingesetzten Leiharbeitnehmern (§ 13 MiLoG in Verbindung mit § 14 AEntG).

Entgegen des weitgefassten Gesetzeswortlauts haften aber nicht alle Unternehmer, die andere Unternehmer mit der Erbringung irgendwelcher Werk- oder Dienstleistungen beauftragen. Die Haftung betrifft nur Fälle, in denen der Unternehmer Dritte einschaltet, um eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, die er selbst gegenüber seinem Auftraggeber eingegangen ist. Bei eigenwirtschaftlichen Verträgen haften Sie nicht für andere Unternehmen. 

Beispiel
Als Gastronom haften Sie nicht für den gesetzlichen Mindestlohn eines Sanitärunternehmens, das Sie mit der Reparatur Ihrer Sanitäranlagen beauftragt haben. Ihre geschuldete Leistung besteht in der Bewirtung der Gäste und nicht darin, Leistungen im Sanitärtechnikbereich zu erbringen. Dasselbe gilt natürlich umgekehrt.

Geben Sie Ihre eigenen geschuldeten Werk- oder Dienstleistungen an ein Subunternehmen weiter, so können Sie unmittelbar von Arbeitnehmern in der gesamten Nachunternehmerkette für etwaige nicht gezahlte Mindestlöhne (bzw. Differenz) in Anspruch genommen werden. Sie können den Arbeitnehmer weder auf eine vorrangige  Inanspruchnahme seines Arbeitgebers verweisen, noch können Sie einwenden, erst leisten müssen, wenn der Arbeitnehmer zuvor eine Zwangsvollstreckung bei seinem Arbeitgeber versucht hat. Die Haftung umfasst den Netto-Lohn (= gesetzlicher Mindestlohn abzüglich Steuern, Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung).

Tipp
Lassen Sie sich von allen Auftragnehmern, an die Sie von Ihnen geschuldete Leistungen weitergeben, schriftlich bestätigen, dass diese den jeweils geltenden gesetzlichen Mindestlohn
rechtzeitig bezahlen. Vereinbaren Sie gegebenenfalls eine Freistellung von Ansprüchen Dritter. Bei Neuaufträgen sollten Sie Ihr Auswahlverfahren genau dokumentieren. Verlangen
Sie detaillierte Kalkulationsunterlagen und prüfen Sie diese – auch bei bereits bestehenden längerfristig angelegten Vertragsverhältnissen –, ob die Preise realistischer Weise auf
Basis gezahlter Mindestlöhne kalkuliert sind. 

Das Haftungsrisiko können Sie aber nie direkt im Verhältnis zu den Arbeitnehmern der Nachunternehmen einschränken.

Auftraggeber, die wissen oder fahrlässig nicht wissen(!), dass solche beauftragte Subunternehmen oder von diesen wiederum unterbeauftragte Nachunternehmen den Mindestlohn nicht (rechtzeitig) zahlen, droht ein Bußgeld von bis zu 500.000 Euro (§ 21 Abs. 3 MiLoG) und der Ausschluss von der öffentlichen Auftragsvergabe.

Hinweis
Wenn Sie eine Bescheinigung benötigen, dass Sie (als Subunternehmer) die Mindestlohnregelungen einhalten, sprechen Sie mit Ihrem Steuerberater über eine solche Bescheinigung.


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1. Einleitung

Der Unternehmer Ulrich P, einziger Geschäftsführer der U Maschinenbau GmbH verunglückt mit seinem Motorrad schwer und befindet

sich 3 Monate im Koma. Da medizinische Entscheidungen zu treffen sind, wird der Sozialpädagoge Brunner als Berufsbetreuer für P bestellt.
Der zuständige Richter lehnt die Ehefrau des P als Betreuerin ab, weil der gemeinsame Sohn ihm (wahrheitswidrig) über die angeblich
zerrüttete Ehe der beiden berichtet.

Im Unternehmen verweigert die Hausbank die Gewährung eines dringend benötigten Kontokorrentkredits, weil die GmbH ihr das Warenlager
nicht sicherungsübereignen kann. Obwohl die Ehefrau des P mit 25 % an der GmbH beteiligt ist, kann sie mangels Vertretungsbefugnis
nicht wirksam die Sicherungsübereignung veranlassen. Als sie 2 Monate nach dem Unfall vom Amtsgericht endlich zur Notgeschäftsführerin
bestellt wird, lehnt die Bank weitere Verhandlungen ab. Da zwischenzeitlich die Löhne teilweise nicht gezahlt werden konnten,
haben einige Mitarbeiter bereits gekündigt.

Vorsorge für das eigene Unternehmen und den Unternehmern selbst ist keine Frage des Alters und unabhängig von der möglichen Nachfolge zu betrachten. Niemand kann davor sicher sein, schon morgen durch einen Unfall oder einer schwerer Erkrankung – zumindest vorübergehend – auszufallen.

Daher sollte sich jeder – egal ob Privatperson oder Unternehmer –  einmal die Frage stellen, wer im Ernstfall Entscheidungen für ihn oder das Unternehmen treffen soll, wenn er zeitweise oder auf Dauer selbst hierzu nicht in der Lage ist. Durch geeignete Vorkehrungen lässt sich sowohl im unternehmerischen als auch im privaten Bereich sicherstellen, dass notwendige Entscheidungen getroffen werden könne, und zwar von den “richtigen” Personen.

Außerdem hat jeder Mensch das Recht, über den Grad seiner Behandlung und konkrete medizinische Maßnahmen selbst zu entscheiden. Kann sich der Patient selbst nicht äußern, müssen gesetzliche Betreuer oder Vorsorgebevollmächtigte in Abstimmung mit den behandelnden Ärztinnen und Ärzten Entscheidungen für den Patienten treffen.

Wer in einer solchen Situation die Berücksichtigung seines Willens und seiner Wertvorstellung gesichert sehen möchte, kann in einer sog. Patientenverfügung, die vor einigen Jahren im Betreuungsrecht gesetzliche verankert wurde, festlegen, ob und wie er in einer konkreten Krankheitssituation behandelt werden möchte und welche medizinischen Maßnahmen er wünscht oder ablehnt.

2. Vorsorge im privaten persönlichen Bereich

Bei einem schweren Unfall oder einer plötzlichen schweren Erkrankung sind auch im persönlichen und privaten Bereich Entscheidungen zu treffen, die der Patient – zumindest vorübergehend –  nicht für sich selbst regeln kann, etwa welche Operationen und medizinische Maßnahmen durchgeführt werden sollen oder wer sich um das Vermögen oder die privaten Bankgeschäfte des Patienten kümmert.

Viele Menschen sind in der glücklichen Lage, dass Familienmitglieder, der Ehepartner oder Lebensgefährte, andere Angehörige oder Freunde vorhanden sind, die diese Aufgaben gerne und gewissenhaft übernehmen.

Hinweis:
Sind aber rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben oder Entscheidungen zu treffen, dürfen diese Personen den Patienten nicht ohne weiteres vertreten.  Lediglich Eltern haben gegenüber ihren minderjährigen Kindern ein umfassendes Sorgerecht und damit Vertretungsrecht in allen Angelegenheiten, §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 BGB.

Für Volljährige Patienten können Dritte, also auch Familienangehörige oder selbst der Ehepartner dagegen nur dann entscheiden und rechtsverbindliche Erklärungen abgeben, wenn sie eine entsprechende Vollmacht haben oder durch das Betreuungsgericht zum Betreuer bestellt wurden.

2.1 Die gesetzliche Betreuung, §§ 1896 ff. BGB

Mit dem Betreuungsgesetz wurde mit Wirkung ab 01.01.1992 die früherer Entmündigung, Vormundschaft für Erwachsene und Gebrechlichkeitspflegschaft durch die gesetzliche Betreuung ersetzt.

Notwendigkeit der Betreuung
Ein Betreuer wird vom Betreuungsgericht bestellt, wenn und soweit dies notwendig und erforderlich ist, weil eine volljährige Person krankheitsbedingt ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann.

Die Auswahl des Betreuers hat das Gericht nach dem Wohl des betreuten vorzunehmen. Es hat bei seiner Wahl zwar auf die verwandtschaftlichen und sonstigen persönlichen Bindungen des Volljährigen Rücksicht zu nehmen, muss aber gleichzeitig auch mögliche Interessenkonflikte verhindern.  Es besteht immer die Gefahr, dass das Betreuungsgericht nicht die Person der Familien- oder Verwandtenkreis auswählt, die de Betreute sich gewünscht hätte oder dass sogar ein fremder Dritter bestellt wird, weil dies aus Sicht des Betreuungsgerichts für den Patienten die beste Betreuung gewährleistet.

Wer die Notwendigkeit einer gesetzlichen Betreuung weitestgehend verhindern möchte, hat hierzu nach § 1896 Abs. 2 BGB durch Bevollmächtigung eines Dritten die Möglichkeit.

Hinweis:
Soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können. darf das Gericht keinen Betreuer bestellen. We eine (wirksame und weiterhin gültige) Vorsorgevollmacht erteilt, solange er hierzu rechtlich in der Lage ist, schließt dadurch die Bestellung eines Betreuers aus.

2.2 Vorsorgevollmacht

Die Vorsorgevollmacht ermöglicht ein hohes Ma an Selbstbestimmung. Mit ihr kann der Volljährige nahezu uneingeschränkt selbst festlegen, wer im Bedarfsfall an seiner Stelle wichtige Entscheidungen treffen und Rechtsgeschäfte für ihn wahrnehmen soll. Anders als ein Betreuer kann der Vorsorgebevollmächtigte (soweit der Vollmachtgeber keine Vorgaben gemacht hat) frei über die Angelegenheiten des Vollmachtgebers entscheiden und ist dem Betreuungsgericht nicht rechenschaftspflichtig.

Hinweis:
Die Vorsorgevollmacht, Form und Inhalt, Art und Weise der Erteilung oder Grenzen sind spezialgesetzlich nicht definiert. Ihre Existenz wird aber in den Bestimmungen des Betreuungsrechts vorausgesetzt.

Es empfiehlt sich, in der Vorsorgevollmacht seiner Vertrauensperson eine umfassende Bevollmächtigung zu erteilen. Sie kann aber auch auf bestimmte Aufgabengebiete beschränkt werden. Für Angelegenheiten, die von der Vorsorgevollmacht nicht umfasst sind, ist im Bedarfsfalle durch das Betreuungsgericht nach § 1896 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 BGB ein gesetzlicher Betreuer zu bestellen.

Damit keine Zweifel entstehen, wie weit die Vollmacht tatsächlich reicht und ob ein konkretes Handeln des Bevollmächtigten tatsächlich vom (heutigen) Willen des Vollmachtgebers umfasst war, sollte von einer “Generalvollmacht” – wie nachfolgend – abgesehen werden:

“… bevollmächtigte ich meine Ehefrau zu vollumfänglichen Vertretung in allen meinen Angelegenheiten…”

Auch wenn die Vorsorgevollmacht vollumfänglich erteilt werden soll, empfiehlt es sich die Regelungsbereiche einzeln zu benennen.
Es kommen in Frage:
– Gesundheitssorge
– Pflegebedürftigkeit
– Sonstige persönliche Angelegenheiten
– Aufenthaltsbestimmungsrecht
– Vertretung bei und gegenüber Behörden und Gerichte
– Vermögenssorge
– Post und Fernmeldeverkehr

Soll der Bevollmächtigte die Einwilligung in bestimmte gefährliche ärztliche Maßnahmen im Sinne des § 1904 Abs. 1 u. 2 BGB oder zur Unterbringung bzw. anderen Maßnahmen der Freiheitsentziehungen geben oder verweigern dürfen, muss die Vorsorgevollmacht die Maßnahmen ausdrücklich enthalten (§§ 1906 Abs. 5 und 1906a Abs. 5 S. 1 BGB).

Hinweis:
Beim Einzelunternehmer können im Rahmen einer Vorsorgevollmacht die Grenzen zwischen der Wahrnehmung privater und geschäftlicher Angelegenheit durch den Bevollmächtigten verschwimmen. Im Bereich der Vermögenssorge wird der Bevollmächtigte oftmals sowohl Interessen der Geschäftsbetriebs als auch des privaten Vermögens des Unternehmers wahrnehmen. Es kann sich daher anbieten, im Rahmen der Vorsorgevollmacht Handlungsvollmacht oder Prokura zu erteilen. (vgl. -> Kapitel 3.2).

Grundsätzlich kann jede natürliche Person im Rahmen einer Vorsorgevollmacht als Bevollmächtigter bestellt werden.

Hinweis:
Wer zu einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung, in welcher der Volljährige untergebracht ist oder wohn, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder in einer anderen engen Beziehung steht, darf nicht Bevollmächtigter sein, §§ 1897 Abs. 3, 1896 Abs. 2 BGB.

Die Vorsorgevollmacht ist nicht auf einen Bevollmächtigten beschränkt. Es können auch mehrere Personen bestellt werden, z.B. zur gemeinsamen Vertretung, als Bevollmächtigte für verschiedene Aufgabengebiete (etwa ein Bevollmächtigter für die Gesundheitsfürsorge, ein anderer für Vermögensangelegenheiten) oder als Haupt- und Ersatzbevollmächtigter. 

Form der Vorsorgerollmacht
Die Vorsorgevollmacht unterliegt grundsätzlich keiner bestimmten Formvorschrift. Sie könnte daher auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Aus Gründen der Klarheit und Beweiskraft sowie nicht zuletzt auch zu Gunsten ihrer Anerkennung im Geschäftsverkehr gebietet sich jedoch die schriftliche Abfassung
einer Vorsorgevollmacht.

Die Erteilung der Vollmacht bedarf allgemein keiner notariellen Beurkundung (§ 167 BGB). Soll der Bevollmächtigte aber die Berechtigung zum Abschluss eines Verbraucherdarlehens für den Vollmachtgeber haben, oder ist der Vollmachtgeber Grundstücksinhaber oder Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft
(insbesondere einer GmbH) kann sich die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung ausnahmsweise ergeben. Zur Wahrnehmung von Bankangelegenheiten für den Vollmachtgeber ist nach den AGB der Banken und Sparkassen oftmals die Hinterlegung der Unterschrift des Bevollmächtigten beim Kreditinstitut notwendig.

2.3 Betreuungsverfügung

Der Volljährige, der keine Vorsorgevollmacht erteilen möchte, hat alternativ die Möglichkeit, eine bestimmte Person vorzuschlagen, die zum Betreuer bestellt werden soll, wenn er seine Angelegenheiten nicht selbst besorgen kann. Das Betreuungsgericht hat diesem Vorschlag zu entsprechen, wenn es dem Wohl des Volljährigen
nicht zuwider läuft (§ 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB). Ebenso kann der Volljährige bestimmte Personen von einer möglichen Bestellung zum Betreuer ausschließen (§ 1897 Abs. 4 Satz 2 BGB).

Wie der Vorsorgebevollmächtigte nimmt auch der Betreuer die Angelegenheiten des Betreuten war. Allerdings ist er in der Wahl seiner Entscheidungen weiter eingeschränkt als der Vorsorgebevollmächtigte. Insbesondere muss der Betreuer den Wünschen des Betreuten entsprechen, soweit dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft
und es dem Betreuer zuzumuten ist.

Hinweis:
Neben der Mitbestimmung bei Auswahl der Person des Betreuers können in der Betreuungsverfügung also auch Wünsche und Vorstellungen für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit geregelt werden.

Für eine Betreuungsverfügung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben. Jedoch ist aus Beweisgründen die schriftliche Abfassung anzuraten.

2.4 Vorsorgevollmacht oder Betreuungsverfügung?

  • Ob die Vorsorgevollmacht oder die Betreuungsverfügung vorzuziehen ist, hängt stark von der Situation des Einzelnen ab. Bei der Entscheidung, sollte auch im Interesse der Vertrauensperson berücksichtigt werden, dass der Betreuer – nicht aber der Vorsorgebevollmächtigte – einer Vielzahl gesetzlicher Pflichten unterliegt, z. B.:
  •  
  • Der Betreuer ist dem Betreuungsgericht zur Auskunft verpflichtet und hat regelmäßig über seine Tätigkeiten zu berichten.
  • – Die Aufsicht des Betreuungsgerichts erstreckt sich über die gesamte Tätigkeit des Betreuers (nicht nur auf einzelne Aufgabenkreise).
  • – Bei Pflichtverletzung ist ein Zwangsgeld gegen den Betreuer möglich.
  • – Ist der Betreuer zur Vermögensverwaltung bestellt, hat er hierüber Rechnung zu legen (Fertigung eines Vermögensverzeichnisses, Aufstellung über Kontobewegung, Vorlage aller Belege etc.).
  • – Bei vielen Entscheidungen muss der Betreuer zuvor Genehmigung des Betreuungsgerichts einholen.
  •  
  • 2.5 Registrierung im Vorsorgeregister

    Für die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht oder einer Betreuungsverfügung ist eine Veröffentlichung, Hinterlegung oder ein sonstiges „in Verkehr bringen“ nicht erforderlich.
  •  
  • Damit aber das Betreuungsgericht in jedem Fall Kenntnis von der Vorsorgevollmacht oder Betreuungsverfügung erlangt, besteht die Möglichkeit diese gebührenpflichtig beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotkammer registrieren zu lassen.

Die Mitwirkung eines Notars ist für die Registrierung der Vorsorgevollmacht beim Vorsorgeregister nicht notwendig. Sie kann auch durch Privatpersonen erfolgen. Die anfallende Gebühr beträgt derzeit zwischen 13 und ca. 25 Euro.

2.6 Patientenverfügung nach § 1901a BGB

Neben der Benennung eines Bevollmächtigten oder gewünschten Betreuers in der Vorsorgevollmacht oder Betreuungsverfügung, kann in einer Patientenverfügung der Wille über die Art und Weise ärztlicher Behandlung für den Fall festgelegt werden, dass eine Person hierüber selbst nicht mehr entscheiden kann.

Eine Patientenverfügung  kann jeder Volljährige verfassen, der einwilligungsfähig ist, der also die Art, die Bedeutung, die Tragweite und die Risiken einer beabsichtigten medizinischen Maßnahme bzw. deren Ablehnung verstehen und seinen Willen hiernach bestimmen kann. Die Einwilligungsfähigkeit ist von der Geschäftsfähigkeit zu unterscheiden. Letztere ist nicht Voraussetzung.

Die Errichtung einer Patientenverfügung erfolgt freiwillig. Niemand kann hierzu gezwungen werden.

2.6.1 Form der Patientenverfügung

Die Patientenverfügung muss nach der seit 01.09.2009 geltenden Neuregelung schriftlich verfasst und durch Namensunterschrift eigenhändig oder durch ein vom Notar beglaubigtes Handzeichen unterzeichnet werden (§ 1901a Abs. 1 S. 1, § 126 BGB). Der Widerruf einer einmal verfassten Patientenverfügung ist jederzeit formlos zulässig (§1901a Abs. 1S. 3 BGB).

2.6.2 Inhalt einer Patientenverfügung 

Der Inhalt einer Patientenverfügung hängt ausschließlich von der Situation des einzelnen und dessen Wertvorstellungen ab. So unterschiedlich wie diese sein können, gestaltet sich auch der Inhalt von Patientenverfügungen. Daher kann hier keine generelle Empfehlung gegeben werden.

Ein Überblick findet sich in der Broschüre „Patientenverfügung“ des Bundesministeriums der Justiz (Stand November 2017), die über den Publikationsversand der Bundesregierung, Postfach 481009, 18132 Rostock angefordert werden kann. Zum Download steht diese auf den Seiten des Bundesjustizministeriums unter „www.bmjv.de“ zur Verfügung.

Auch die Patientenverfügung kann gebührenpflichtig beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer eingetragen werden.

3. Vorsorge im geschäftlichen Bereich

Der Einzelunternehmer und der Freiberufler sind allein für Ihr Unternehmen verantwortlich. Sie sind das Unternehmen. Ihre Absicherung im geschäftlichen Bereich kann nur über privatrechtliche Vollmachten, z. B. auch im Rahmen einer Vorsorgevollmacht oder durch handelsrechtliche Vollmachten, wie Prokura oder Handlungsvollmacht erreicht werden. Eine gesetzliche Vertretung durch (weitere) Geschäftsführer ist für sie ausgeschlossen.

Juristische Person oder Personengesamtheit (Personengesellschaften) handeln dagegen nicht selbst. Sie benötigen stets eine oder mehrere natürliche Personen, die die Geschäftsführung und Vertretung des Unternehmens ausüben. Um für solche Unternehmen die Handlungsunfähigkeit bei Ausfall eines Verantwortlichen zu verhindern, können vorsorglich weitere gesetzliche Vertreter eingesetzt werden, wenn nicht ohnehin handlungsfähige Personen vorhanden sind.

3.1 Gesetzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung für verschiedene Unternehmensformen und Wirkungen des Ausfalls des Unternehmers sowie Vorsorgemöglichkeiten

3.1.1 Personengesellschaften

Für Personengesellschaften gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft, d. h. die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft obliegen einem, mehreren oder sämtlichen Gesellschaftern einzeln oder gemeinschaftlich. Dritte sind von der Geschäftsführung und gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen. Es darf also nicht einfach ein fremder Geschäftsführer bestellt werden.

Die gesetzlichen Vertretungsvorschriften sind für die verschiedenen Personengesellschaften unterschiedlich ausgestaltet. Daher muss die mögliche Vorsorgemaßnahme auch individuell auf die jeweilige Rechtsform angepasst werden.

Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Nach § 709 BGB steht die Führung und Vertretung der GbR den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Für jedes Geschäft ist die Zustimmung und das Handeln aller Gesellschafter erforderlich.  

Ohne abweichende Regelung im Gesellschaftervertrag kann die Gesellschaft bei vorübergehendem Ausfall auch nur eines Gesellschafters bis zu dessen Rückkehr nicht mehr wirksam handeln.

Beispiel:
Die A, B und C GbR möchte für die Gesellschaft wegen der günstigen Finanzierungszinsen eine Immobilie erwerben. Im Gesellschaftsvertrag haben die Gesellschafter A, B und C zur Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nichts geregelt. Da den notariellen Kaufvertrag wegen der Gesamtvertretungsbefugnis nach §§ 710, 714 BGB nur alle drei Gesellschafter gemeinschaftlich unterzeichnen können, kann der Kaufvertrag erst mit einem Jahr Verspätung abgeschlossen werden, als C von einer Reha-Maßnahme nach einem Schlaganfall in das Unternehmen zurückkehrt. Zu diesem Zeitpunkt sind die Zinsen bereits um einen Prozentpunkt gestiegen.

Die in §§ 710, 714 BGB enthaltene Gesamtvertretungsregelung bei der GbR kann überwiegend im Gesellschaftsvertrag abgeändert werden. Es kann sich daher anbieten, die Geschäftsführung und Vertretung nach dem Vorbild der OHG oder der Partnerschaft auszugestalten und den Gesellschaftern Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis einzuräumen. Sind mehr als zwei Gesellschafter vorhanden, könnte der Gesellschaftsvertrag z. B. auch bestimmen, dass immer zwei Gesellschafter gemeinsam berechtigt sind. Dadurch behindert der Ausfall eines Gesellschafters nicht die Handlungsfähigkeit des gesamten Unternehmens.

Offene Handelsgesellschaft (OHG) und Partnergesellschaft (PartG)

Die Regelungen zur Geschäftsführung und Vertretung der OHG und der Partnerschaftsgesellschaft sind überwiegend deckungsgleich. Bei beiden Gesellschaften ist zur Geschäftsführung und zur Vertretung grundsätzlich jeder Gesellschafter einzeln berechtigt und verpflichtet, sofern er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist (§ 114 Abs. 1 HGB, § 125 Abs. 1 HGB). Die Anordnung von Gesamtvertretung ist im Gesellschaftsvertrag zulässig (§ 125 Abs. 2 HGB).

Der vorübergehende Ausfall eines Gesellschafters hat bei der OHG und bei der PartG grundsätzlich keine gravierenden Auswirkungen.

Soweit im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung getroffen, insbesondere nicht die Gesamtvertretung angeordnet wurde, können die Übrigen die Gesellschaft weiterhin wirksam vertreten.

Beispiel:
Die A, B und C OHG möchte einen Investitionskredit über 1 Million Euro abschließen. Der Gesellschafter C liegt nach einem schweren Motorradunfall im Krankenhaus. Er befindet sich zwar schon außer Lebensgefahr, ist aber weiterhin nicht ansprechbar.

Der Gesellschafter A unterschreibt für A, B und C OHG wirksam den Investitionskreditvertrag bei der Bank.

Soll im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Gesamtvertretungsberechtigung angeordnet werden und sind mehr als zwei Gesellschafter vorhanden, sollte zumindest bestimmt werden, dass das Zusammenwirken zweier Gesellschafter zum Handeln ausreicht.


Kommanditgesellschaft (KG)

Bei der KG haften die Kommanditisten – anders als die Komplementäre, die wie die Gesellschafter der OHG mit ihrem gesamten Privatvermögen für die  Gesellschaftsverbindlichkeiten einzustehen haben – nur mit ihrer Einlage. Daher wird die Kommanditgesellschaft von ihren Komplementären, also den persönlich haftenden Gesellschaftern vertreten. Die Kommanditistin sind nach § 164 HGB von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen.

Ist bei der KG ein Kommanditist verhindert, hat dies auf die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft grundsätzlich keinen Einfluss.

Fällt dagegen ein Komplementär aus ist zu unterscheiden:

– Ist er der einzige persönlich haftende Gesellschafter, ist die Gesellschaft führungslos. Die Kommanditisten können auch in diesem Fall die Geschäftsführung und Vertretung nicht „ersatzweise“ übernehmen.

– Sind ausnahmsweise mehrere persönlich haftende Gesellschafter vorhanden, gelten die Bestimmungen zur OHG entsprechend: Sofern keine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag getroffen wurde, ist jeder Komplementär einzeln zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berufen. Der Ausfall eines Komplementärs berührt die Handlungsfähigkeit nicht.

Hat die KG wie üblich nur einen Komplementär, kann im Bereich der gesetzlichen Vertretung keine Vorsorge getroffen werden. Es verbleibt wie beim Einzelkaufmann nur die vorsorgliche Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht (z. B. an einen Kommanditisten, vgl. -> Kapitel 3.2).

3.1.2 Kapitalgesellschaft (GmbH)

Die GmbH kann als juristische Person des Privatrechts (Körperschaft) nicht selbst handeln. Es bedarf also stets einer natürlichen Person für die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft.

Die Gesellschafter als solche sind von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. Dies gilt unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung an der Gesellschaft, also auch für den Alleingesellschafter.

Die GmbH wird vom Geschäftsführer vertreten. Sie kann einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er die Gesellschaft allein.

Hinweis:
Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie nur gemeinschaftlich  zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag bestimmt etwas anderes (§ 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG).

Fällt bei der GmbH der
einzige Geschäftsführer aus, ist das Unternehmen führungslos. Die Geschäftsführung und Vertretung obliegt nicht – auch nicht vorübergehend oder ersatzweise – den Gesellschaftern.

Kann einer von mehreren Geschäftsführern seinen Verpflichtungen nicht nachkommen und gilt – mangels anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag –  Gesamtvertretungsbefugnis nach § 35 Abs. 2 GmbHG, führt auch dies zur Führungslosigkeit der Gesellschaft. Der verbliebene Geschäftsführer ist hier wegen § 35 Abs. 2 GmbHG nicht zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt.

Um die Führungslosigkeit der GmbH bei Ausfall eines Geschäftsführers zu vermeiden, können ein oder mehrere weitere Geschäftsführer vorsorglich bestellt werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass die Geschäftsführer im Außenverhältnis die Befugnis haben, die Gesellschaft einzeln zu vertreten. Grundsätzlich ist hierfür eine von § 35 Abs. 2 GmbHG abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag notwendig. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine entsprechende Bestimmung, ist eine Satzungsänderung zu veranlassen.

Die Aussagen zur Geschäftsführung der GmbH gelten überwiegend für den Vorstand und die Aktionäre der AG entsprechend. Wegen der geringeren praktischen Relevanz und der engen gesetzlichen Vorgaben wird in der vorliegenden Mandanten-Info auf die AG nicht näher eingegangen.

3.1.3 Gegenständliche Beschränkung der Geschäftsführung

Soll für den Fall der persönlichen Verhinderung des Unternehmers ein weiterer gesetzlicher Vertreter bestellt werden, besteht in vielen Fällen das Bedürfnis oder zumindest der Wunsch, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Vertreters einzuschränken.

Hinweis:
Eine gegenständliche Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis ist allerdings Dritten gegenüber (im Außenverhältnis) weder für die vertretenden Gesellschafter der Personengesellschaft noch für die Organe der Kapitalgesellschaft möglich.

Allerdings kann im
Innenverhältnis, also in der Relation gesetzlicher Vertreter zur Gesellschaft, die Geschäftsführungsbefugnis durch Genehmigungsvorbehalte eingeschränkt werden. Dies erfolgt bei der Personengesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag selbst oder einen Gesellschafterbeschluss, bei der Kapitalgesellschaft alternativ auch im Anstellungsvertrag.

Genehmigungsvorbehalte beeinflussen zwar nicht die Handlungsmöglichkeit des gesetzlichen Vertreters im Außenverhältnis, können aber ein treuwidriges Verhalten des gesetzlichen Vertreters mit der Folge seines Ausschlusses aus der Personengesellschaft oder der fristlosen Abberufung und Kündigung seines Anstellungsvertrages bei der Kapitalgesellschaft begründen. Außerdem können sich Schadensersatzpflichten ergeben.

3.2 Gewillkürte Stellvertretung im Unternehmen

Neben der gesetzlichen Vertretung besteht selbstverständlich auch für Unternehmen die Möglichkeit Dritte mit der Wahrnehmung der Interessen des Unternehmens zu bevollmächtigen.

Für diese gewillkürte Stellvertretung und die Erteilung der Vollmacht gelten die Bestimmungen nach bürgerlichem Recht (§§ 164 ff. BGB), ggf. ergänzt durch die Sonderregelungen des Handelsrechts (§§ 48 bis 58 HGB).

Die gewillkürte Stellvertretung kann die gesetzliche Vertretung des Unternehmens nicht gänzlich ersetzen, d. h. es muss grundsätzlich immer ein gesetzlicher Vertreter vorhanden sein, der in der Lage ist, für die Gesellschaft zu handeln. Für den vorübergehenden Ausfall ist die gewillkürte Stellvertretung aber in vielen Fällen ein geeignetes Mittel die völlige Führungslosigkeit des Unternehmens zu verhindern.

3.2.1 Bevollmächtigung des Stellvertreters

Bei der gewillkürten Stellvertretung beruht die Vertretungsmacht des Stellvertreters auf einer Vollmacht (§ 166 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Die Vollmacht kann gegenüber dem Vertreter (Innenvollmacht) oder gegenüber dem Geschäftspartner (Außenvollmacht) erklärt werden. Eine wirksame Bevollmächtigung kann nur durch den bzw. die gesetzlich berufenen Vertreter des Unternehmens erfolgen.

Soweit keine unwiderrufliche Vollmacht erteilt wird, bedarf die Bevollmächtigung nicht der Einhaltung einer besonderen Form.

3.2.2 Handelsrechtliche Vollmachten

Im kaufmännischen Bereich existieren mit der Prokura und der Handlungsvollmacht ergänzend Sonderformen der gewillkürten Stellvertretung, die im Geschäftsverkehr hohe Anerkennung genießen.

Die kaufmännischen Vollmachten Prokura und Handlungsvollmacht können nur für ein Handelsgewerbe erteilt werden. Da freiberufliche, wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten kein Handelsgewerbe darstellen, kommen Prokura und Handlungsvollmachten im Sinne des HGB für diese Unternehmer nicht in Betracht. Hier verbleibt es bei der Möglichkeit eine Vollmacht nach §§ 164 ff. BGB zu erteilen.

Hinweis:
Eine gute Orientierungshilfe, welche Berufe unter den Begriff der “freien Berufe” fallen bietet §1 Abs. 2 Satz 2 PartGG.

Prokura, §§ 48 ff. HGB

Die Prokura verleiht eine im Handelsgesetzbuch (HGB) festgeschriebene Vertretungsmacht, die vom Vollmachtgeber im Außenverhältnis zu Dritten nicht wirksam beschränkt werden kann (Ausnahme: Grundstücksgeschäfte). Die Prokura ermächtigt zu allen Rechtshandlungen, die der Betrieb eines (jeden) Handelsgewerbes mit sich bringt. Daher sind nicht nur alle typischen oder gewöhnlichen Geschäfte des Unternehmens erfasst, sondern alle Geschäfte die sich auf irgendein Handelsgewerbe beziehen, also mit jeder kaufmännischen Tätigkeit in Zusammenhang stehen. Der Prokurist kann damit rechtswirksam auch solche Geschäfte vornehmen, die fernab des Tätigkeitsbereichs seines Unternehmens liegen.

Prokura kann grundsätzlich jeder natürlichen Person, nicht aber an organschaftliche Vertreter (z. B. Geschäftsführer der GmbH oder Vorstand der AG), an die Mitglieder eines Aufsichtsrats, an gesetzliche Vertreter oder an Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter erteilt werden.

Zulässig ist dagegen die Prokuraerteilung an von der Geschäftsführung ausgeschlossene persönlich haftende Gesellschafter der OHG oder KG, an Kommanditisten der KG sowie an Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, wenn Sie nicht zum Vorstand, Geschäftsführer oder Aufsichtsrat bestellt sind. Auch stillen Gesellschaftern kann Prokura erteilt werden.

Wegen des hohen Ansehens der Prokura im Geschäftsverkehr, dem gesetzlich festgelegten Umfang der Vertretungsmacht und der Öffentlichkeit der Prokura durch Eintragung ins Handelsregister, stellt diese eine hervorragende Möglichkeit dar, die vorübergehende Führungslosigkeit im Unternehmen zu verhindern. Dies gilt im Besonderen bei Prokuraerteilung an eine der zuletzt genannten, eng mit dem Unternehmen verbundenen Personen.

Die Prokura kann – wie jede andere Vollmacht auch – jederzeit widerrufen werden.

Handlungsvollmacht, § 54 HGB

Handlungsbevollmächtigter ist, wer – ohne Erteilung der Prokura – zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten, zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner, zu einem Handelsgewerbe gehörigen Geschäfte ermächtigt ist. Die Handlungsvollmacht wird nicht im Handelsregister eingetragen.

Die Anerkennung der Handlungsvollmacht im Geschäftsverkehr ist weniger ausgeprägt als bei der Prokura. Dies liegt sowohl an dem gesetzlich nicht definierten Umfang der Vertretungsmacht als auch am fehlenden Registerschutz.

Hinweis:
Der Vorteil der Handlungsvollmacht nach § 54 HGB liegt in der Möglichkeit, den Umfang der Vertretungsmacht – anders als bei der Prokura – wirksam auch im Außenverhältnis gegenüber Dritte beliebig festzulegen und zu beschränken.

Die Handlungsvollmacht kann dem gleichen Personenkreis erteilt werden, wie eine Prokura.

4. Schlussbemerkung

Hätte im Fallbeispiel zu Beginn der Unternehmer P seiner Ehefrau eine Vorsorgevollmacht erteilt, wäre keine gesetzliche Betreuung notwendig geworden. Statt dem fremden Sozialpädagogen Brunner als Berufsbetreuer hätte die Ehefrau über die Behandlung und die sonstigen persönlichen Angelegenheiten des P entschieden.

Außerdem wäre sie rechtlich in der Lage gewesen, die von der Hausbank geforderte Sicherungsübereignung zu veranlassen und die Liquidität sicher zu stellen, wenn er sie für die U Maschinenbau GmbH zur Prokuristin bestellt hätte.





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Damit wir immer alle Fristen einhalten können, bitten wir Sie folgenden kanzleiinternen Fristen zu beachten:

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Sofortmeldung:                                Fragebogen bis spätestens 2 Werktage vor Beschäftigungsbeginn
Berufsgenossenschaft:                   Fragebogen für 2018 bis spätestens 10.01.2019
Buchhaltungsunterlagen:              ohne Dauerfristverlängerung bis spätestens 5. des Folgemonats 
                                                            mit Dauerfristverlängerung bis spätestens 25. des Folgemonats
Steuerunterlagen 2018:                  Einkommensteuerunterlagen bis spätestens 30.11.2019


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